Preventief advies

Voordat er sprake is van onherstelbaar verstoorde verhoudingen met uw toezichthouders is het belangrijk te weten, dat u bij ons ook preventief advies kunt krijgen om te voorkomen dat u in een situatie komt, dat partijen uit elkaar zullen moeten. Immers veel problemen ontstaan door misverstanden en een onjuiste perceptie van de positie en de bevoegdheden van de organen binnen de organisatie. Door de juiste informatie en tijdig inzicht in het communicatieprobleem kan veel, zo niet alles nog gered worden. Dit noemen wij de pro-actieve fase. Omdat voorkomen beter is dan blussen voor alle partijen en daarom deze vorm van advisering in het belang is van uw onderwijsorganisatie, kunnen deze diensten ten laste komen van de onderwijsorganisatie, waaraan u verbonden bent, tegen het normale tarief, dat losstaat van het abonnement.

In die fase zijn er nog mogelijkheden om door middel van een effectievere communicatie en een beter inzicht in de oorzaak en aard van de problemen, doelgericht te adviseren. Onze ondersteuning van u kan er zo toe leiden, dat de situatie door uzelf kan worden opgelost. Wij zullen u zo mogelijk achter de schermen en strikt vertrouwelijk coachen naar een verbetering van de arbeidsverhoudingen.

Het werkgeverschap van de Raad van Toezicht over de bestuurder als werknemer.

Als werkgever van de bestuurder, hoort het intern toezicht ervoor te zorgen dat de bestuurder zijn functie goed kan uitoefenen, zijn professionele ontwikkeling wordt gestimuleerd en gefaciliteerd en dat de bestuurder – waar dat nodig is voor het reilen en zeilen van de instelling – wordt bijgestuurd. Bij deze rol van werkgever horen een aantal taken: het proces van werving en selectie, het bepalen van de bezoldiging, het maken van afspraken over scholing en het zorgvuldig afscheid nemen bij vertrek, ontslag, of pensioen. Ook de jaarlijkse functionerings- en beoordelingsgesprekken met de bestuurder zijn onderdeel van de rol van werkgever. De VTOI biedt een handreiking aan, waarin staat hoe de Raad van Toezicht deze gesprekken als toezichthouder goed zou kunnen voorbereiden, waar de Raad van Toezicht op moet letten tijdens het gesprek en hoe zij opvolging geeft aan de gesprekken voor een goede borging. Voor u als bestuurder is het zaak deze handreiking ook goed door te nemen ter voorbereiding op deze gesprekken, zodat u weet wat u kunt en mag verwachten van uw Raad van Toezicht als goed werkgever. Als er al enige spanning zit op de relatie verdient het aanbeveling ons te consulteren zodat u goed voorbereid deze gesprekken aangaat.

Advies voordat u een arbeidsovereenkomst aangaat als bestuurder met een Raad van Toezicht

Wij adviseren u graag wanneer u een arbeidsovereenkomst aangaat als bestuurder met een Raad van Toezicht. Ons uitgangspunt is daarbij “Begin met het einde voor ogen.” Dat klinkt op het eerste oog niet positief, maar zeker gezien de zwakke rechtspositie van een bestuurder getuigt het van realiteitszin om met een mogelijk einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de Raad van Toezicht al aan de voorkant rekening te houden. Het komt nogal eens voor dat bestuurders zich onvoldoende realiseren, dat de Raad van Toezicht het hoogste orgaan is van een rechtspersoon. Raden van Toezicht wisselen nogal eens van samenstelling en dat kan voor de bestuurder in zijn relatie tot de Raad van Toezicht positief of negatief uitpakken. Heb je met de voorzitter van de Raad van Toezicht een prettige en constructieve samenwerking, dan kan het zomaar gebeuren dat deze relatie met een nieuwe voorzitter van de Raad van Toezicht niet zo positief is of zelfs al snel negatief. Dit geldt ook voor de remuneratiecommissie, die van samenstelling kan veranderen. Daarom adviseren wij om in de arbeidsovereenkomst bij een ontslag op initiatief van de Raad van Toezicht overeen te komen dat er naast de Wettelijke Transitievergoeding een ontslagvergoeding van € 75.000,- wordt uitgekeerd aan de bestuurder tenzij er bij de bestuurder sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen. Deze ontslagvergoeding is in overeenstemming met de Wet Normering Topinkomens. Wij vinden deze clausule uitermate redelijk gelet op de kwetsbaarheid van de bestuurder ten opzichte van de Raad van Toezicht en het afbreukrisico dat de bestuurder hierdoor heeft. Tevens verwachten wij dat de Raad van Toezicht hierdoor zorgvuldiger zal omgaan met de statutaire relatie en de arbeidsrechtelijke relatie met de bestuurder.

Het is in het belang van beide partijen, dat er na het einde van de statutaire en arbeidsrechtelijke relatie op initiatief van de Raad van Toezicht geen gerechtelijke procedures door de bestuurder behoeven te worden gevoerd om een billijke vergoeding te verkrijgen, die overigens veel hoger zal kunnen uitpakken dan de maximale ontslagvergoeding conform de WNT van € 75.000,-.

Waarom is de rechtspositie van de bestuurder zwak?

De rechtspositie van een bestuurder is duaal. Dat betekent dat er enerzijds een statutaire relatie bestaat, welke relatie wordt beheerst door enerzijds boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en anderzijds een arbeidsovereenkomst welke relatie wordt beheerst door boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Door de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen per 1 juli 2021 heeft de bestuurder geen arbeidsrechtelijke bescherming meer behalve bij een ontslag tijdens ziekte.

Arbeidsrechtelijke gevolgen voor bestuurders onder de WBTR (2021)

De Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR) is op 1 juli 2021 ingegaan en heeft de rechtspositie van bestuurders van verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen aanzienlijk veranderd, met name wat betreft onslagbescherming en arbeidsrechtelijke gevolgen.

Vóór de WBTR

• Bestuurders van stichtingen hadden dubbele rechtsbetrekking: statutair en vaak ook een arbeidsrechtelijke relatie.
• Vennootschapsrechtelijk ontslag was niet automatisch arbeidsrechtelijk ontslag. De arbeidsovereenkomst bleef bestaan totdat:
  • het UWV een ontslagvergunning gaf,
  • de rechter de arbeidsovereenkomst ontbond, of
  • partijen een vaststellingsovereenkomst sluiten.
• De preventieve ontslagtoets was verdwenen, wat betekende dat de stichting altijd een juridische ontslagprocedure moest starten.
• Artikel 2:298 BW gaf beperkte ontslaggronden (handelen in strijd met wet/statuten of wanbeheer), met beperkte jurisprudentie.

Na de WBTR (sinds 1 juli 2021)

• Artikel 2:198a BW heeft de situatie gelijkgesteld aan die van BV/NV-bestuurders:
  Een herstel van de arbeidsverhouding tussen bestuurder en rechtspersoon is niet mogelijk.
  Dus: een statutair ontslag als bestuurder is automatisch arbeidsrechtelijk ontslag.
• De preventieve ontslagtoets is verdwenen. De stichting kan nu direct een ontslagprocedure starten zonder voorafgaande instemming van de bestuurder of UWV-toestemming.
• De rechter heeft meer ontslaggronden dan vóór de WBTR, waardoor belanghebbenden en de rechter makkelijker kunnen aanspraken doen tegen een bestuurder.
• De aansprakelijkheid is ook versterkt: artikel 2:9 BW geldt ook voor bestuurders en commissarissen/raden van toezicht van niet-commerciële rechtspersonen, zodat zij kunnen worden aansprakelijk gesteld bij onbehoorlijke taakvervulling of ernstig verwijtbaar gedrag.

Samenvatting van de arbeidsrechtelijke gevolgen

• Minder ontslagbescherming: geen automatische herstel van de arbeidsovereenkomst meer.
• Snellere ontslagprocedures: geen preventieve toets meer nodig.
• Mogelijkheid tot rechtbankuitspraak: meer gronden voor rechters.
• Versterkte aansprakelijkheid: ook voor niet-commerciële rechtspersonen.

Kortom, de WBTR heeft de ontslagbescherming van stichtingsbestuurders aanzienlijk verlaagd en de arbeidsrechtelijke gevolgen van een statutair ontslag als bestuurder versterkt. Wij hopen dat u begrijpt dat u bij het begin rekening moet houden met het einde. Elke Raad van Toezicht dient hiervoor begrip op te brengen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder. Ook ten aanzien van andere bepalingen in uw concept-arbeidsovereenkomst kunnen wij u uiteraard adviseren.